民法学学习笔记(个人向) Part.2

民法学学习笔记(个人向) Part.2

• 民法始终在解决两个生活中的核心问题：
  1. 私法自治；
  2. 交易安全；

3. 自然人

3.4 个体工商户、农村承包经营户

• 都是特殊的个体经济单位；

3.4.1 个体工商户

• 是指在法律的允许范围内，依法经过核准登记，从事工商业经营的自然人；

• 根据民法典第54条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号；

• 根据民法典第56条第1款：个体工商户的债务，个体经营的，以个人财产承担；以家庭财产经营的，无法区分时以家庭财产承担；

3.4.2 农村承包经营户

• 根据民法典第55条规定：农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为家庭承包经营户。
• 根据民法典第56条第2款规定：农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财
  产承担。

4. 法人

• 根据民法典第57条：法人是指

  • 具有民事权利能力和民事行为能力；
  • 依法独立享有民事权利的承担民事义务的组织；

• 法人的特性：

  详见于公司和合伙企业的区别。

  1. 独立人格；
  2. 独立财产；
  3. 独立责任 =>
     1. 出资人以出资为限承担有限责任，若完成出资，则通常没有额外责任；
     2. 法人对自身的债务承担无限责任；

• 【考点】：法人人格否认（营利法人）：

  • 根据民法第83条规定：营利法人的出资人不得滥用出资人的权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债
    务，严重损害法人债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。

  全资子公司的债务，由子公司的全部财产清偿，与完全控股母公司资产无关。

• 民法典上规定的法人分类：

  1. 营利法人：
     • 企业法人：公司（绝大多数）、全民所有制工业企业（极少数）等；
  2. 非营利法人：
     1. 事业单位法人：医院、学校等；
     2. 社会团体法人：各种协会、同学会、同乡会、俱乐部等；
     3. 基金会法人；
     4. 社会服务机构法人/民营非企业单位：民办医院、民办学校等；
     5. 宗教活动场所法人；
  3. 特别法人：握有公权力的机关、组织；

• 一般的法人分类：

  1. 公法人 & 私法人（ 官方分类讳莫如深，属于是权力的灰色地带 ）：
     • 纯粹的法人:
       1. 纯粹公法人：机关法人；
       2. 纯粹私法人：公司企业；
     • 中间状态：
       1. 国家举办的各种事业单位、社会团体可能是公法人；
       2. 从事经营活动的事业单位、民间团体可能是私法人；
  2. 社团法人 & 财团法人：
     • 成立基础：
       1. 社团法人是以人为核心组成的，大多以营利为目的设立；
       2. 财团法人是以捐助财产为核心组成的

          以一笔财产为单位设置法人，按照章程来运作。即针对这笔钱，设置法人身份管理，常出现于基金会等组织。当然这种在中国被打压
          很少出现。；

     • 设立人地位：
       1. 社团法人的设立人（ 如IPO资本、创业初始团队 ）是法人的成员；
       2. 财团法人名下没有成员；
     • 设立行为：
       • 社团法人可能是多方法律行为，但财团法人是单方法律行为；
     • 有无意思机关：
       1. 社团法人为实施大的决策，会设立讨论并做出决策的意思机关，如股东会、股东大会（ 类似于人大、人大常委会 ）；
       2. 财团法人的行为比较简单，很多不需要讨论，直接按照建立时的章程行事。故一般财团法人没有意思机关，但有执行机关；
     • 目的事业不同：财团法人必然是公益法人！
     • 解散原因及后果不同：
       1. 社团法人的原因有很多；
       2. 财团法人的解散基本是设立的目的达成了，或者钱花完了：

       财团法人解散时多余的财产若章程没有规定，可在上级主管部门的引导下转让给从事相同或类似事业的其他财团法人。

4.1 营利法人

• 营利法人无限等于公司；
• 根据民法典第76条：以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立的法人是营利法人；
• 包含： 有限责任公司 、 股份有限公司 、 其他企业法人 ；
• 【注意】：盈利与否，不在于是否从事经营活动，而在于是否将经营所得分配给投资人；
  营利法人的机构（ 很明显这套架构出自孟德斯鸠的三权分立思想 ）：
  1. 权力机构/意思机关：股东会/股东大会;
  2. 执行机构：董事会（ 改组后设立 ），或者执行董事（ 小公司，主要执行人 ）；
  3. 监督机构：监事会/监事；
• 出资人的责任：
  1. 不得损害法人利益（ 防止大股东绑架法人决策，以小弄大 ）；
  2. 不得损害债权人的利益（ 防止债务方股东联合起来坑害债权人 ）；

4.2 非营利法人

• 根据民法第87条规定：以公益目的或者其他非盈利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人是非营利法人；
• 其包括： 事业单位 、 社会团体 、 基金会 、 社会服务机构 等；
• 非营利法人的类型有：
  1. 事业单位法人：
     • 设立原因：提供公共服务而设立的（ 民法典第88条 ）；
     • 登记问题：有的需要登记，有的不需要登记（ 党和政府设立的不用 ）；
     • 没有意思机关，但有决策机构，如理事会；
     • 通常理事会的首脑是理事长，Ta通常会充当事业单位的法定代表人（ 民法典第89条，按照法律、行政法规、法人章程的规定产生 ）；
  2. 社会团体法人：
     • 登记问题：有的需要登记，有的不需要登记（ 大的在中央挂了名的不用 ）；
     • 意思机关是成员大会，决策机关是理事会；
     • 同上，理事长通常是法定代表人；
  3. 捐助法人:
     • 以公益为目的；
     • 根据民法典第92条规定：依法设立的宗教活动场所，具备法人资格的，可以申请法人登记，登记为捐助法人。法律、行政法规对于宗教场所另有规定的，依照其规定。
     • 具体类型： 基金会 、 社会服务机构 、 宗教活动场所 等；
     • 机构结构：
       1. 决策机构：理事会，或民主管理组织等；
       2. 执行机构：undefined；
       3. 监督机构：监事会；
     • 捐助人：也得按照捐助章程行使权利和履行义务；
     • 理事长等负责人依照法人章程的规定担任法定代表人；

4.3 法人的设立、变更和终止

典型案例：甲设立大米公司，并以自己的名义向物业公司乙公司承租办公场所，到期未付租金，乙公司有权请求甲或大米公司支付租金
(因为按照法理是甲偿还，甲没法偿还，以名下资产包含大米公司清偿，即可以向大米公司请求支付；或者视甲为大米公司的代表人，替法人行使权利，则可要求法人大米公司支付租金)；

4.3.1 法人的设立

• 根据民法典第58条规定：法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。
• 设立条件：
  1. 依法成立：
     • 条件；
     • 程序；
  2. 有必要的财产或者经费： 注册资本多少，认缴多少 ；
  3. 有自己的名称、组织机构和住所；
• 法人机关（ organ ）：
  • 是指：法人意思形成和表达的机关；
  • 其有两点比较重要：
    1. 法人的机关无独立人格；
    2. 法人的分支机构不属于机关（ 民法的机关是悬在分支机构头上的，如董事会、监事会、股东大会 ）；
       机关的类型： 权力机关/意思机关、 执行机关 、 监督机关 ；
  • 【注意】：
    1. 财团法人无意思机关/权力机关；
    2. 执行机关是必要机关；
    3. 法定代表人是代表机关，属于执行机关；
    4. 监督机关非必要机关（ 不是一定要有的 ）；
• 法定代表人：
  • 根据民法典第61条的规定：
    1. 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的责任人，为法人的【法定代表人】；
    2. 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；
    3. 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人；

4.3.2 法人的变更

• 法人的合并：
  • 合并的分类：
    1. 创设式合并：$A+B=C$;
    2. 吸收式合并：$A+B=A$;
  • 根据民法典第67条规定：法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担；
• 法人的分立：
  • 分立的分类：
    1. 创设式分立：$A=B+C$;
    2. 存续式分立：$A=A_1+B,A_1\subset A$;
• 根据民法典第67条规定：法人分立的，分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人或债务人另有规定的除外；

4.3.3 法人的终止

• 终止原因：
  1. 解散；
  2. 破产；
• 解散原因：
  1. 章程约定（ 被吊销营业执照、被吊销登记证书、章程规定的存续期间届满 ）；
  2. 合并分立；
  3. 被撤销；
• 清算；
• 注销登记；

5. 非法人组织

• 根据民法典第102条规定：非法人组织不具有法人资格，但能依法依自己的名义从事民事活动；
• 非法人组织包括：
  1. 个人独资企业；
  2. 合伙企业；
  3. 不具备法人资格的专业服务机构；
  4. ……
• 非法人组织的特征：
  1. 具有稳定性的人合组织；
  2. 具有相应的权利能力和行为能力；
  3. 不能独立承担民事责任；

5.1 合伙企业

• 出自《合伙企业法》和部分《民法》；
• 是指民事主体依法设立的由各合伙人签订合伙协议，各合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织；
• 分为：
• 普通合伙企业：
  1. 设立条件：
     • 有两个以上合伙人；
     • 签署书面合伙协议；
     • 出资，或劳务出资；
     • 登记合伙企业名称和生产经营场所；
     • 其他；
  2. 入伙条件：
     • 须经全体合伙人一致同意；
     • 在承担责任上，
       1. 对内：按照内部约定；
       2. 对外：对入伙之前的债务承担连带责任；
  3. 退伙条件：对其在合伙期间的全部债务承担连带责任；
• 特殊的普通合伙企业：
  • 包括：律所、会计师事务所；
  • 责任承担情况：
    • 对于一般的合伙企业债务，通常承担无限连带责任；
    • 对合伙人因为故意或者重大过失造成的合伙企业债务，有过错的合伙人承担无限连带责任，其他合伙人以其合伙企业财产份额承担有限责任；
  • 设立条件：
    • 有2-50名合伙人，且至少有一名普通合伙人（GP,general partner）;

      在一般情况下，GP要承担无限连带责任，故现在很少有人会作为自然人充当GP。大多数是设立投资公司或者资本公司，通过资本或投资公司的名义充当GP。承担无限责任时只用清偿公司的全部资产即可。

    • 国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性质的事业单位不得成为普通合伙人；
    • 有限合伙人（LP,limited partner）可以用实物、知识产权出资，不得以劳务出资：

      初创公司往往会引进VC作为有限合伙人。

    • 有限合伙人不参与合伙事务经营。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易的（保护善意第三人），该有限合伙人对该笔交易承担无限责任；
    • 有限合伙人以出资为限承担有限责任；

6. 法律行为

• 又叫民事法律行为；

• 根据民法典第133条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；

• 故显然，法律行为是意思表示行为，与事实行为相对应（你要体现你的意思是什么），区别在于：

  1. 法律行为要求意思表示；
  2. 法律行为要求行为人具有民事行为能力，事实行为不要求；
  3. 法律行为发生行为人预期的后果，事实行为自然承担法定的法律后果；

• 分类：

  • 【考点】：单方行为、双方行为、多方行为：

    • 根据民法典第134条规定：
      1. 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立；
      2. 法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
    • 举例：
      1. 单方行为：授予代理权、抛弃、遗嘱、形式形成权等；
      2. 双方行为：合同（包括赠与）、婚姻、收养

         还可能对应双务法律行为

      3. 多方行为：多个人设立公司（意思表示一致）、合伙（得全部同意）；
      4. 决议行为：少数服从多数；

  • 【考点】：

    1. 财产行为：买卖、租赁、担保；
    2. 身份行为：结婚、收养；

  • 【考点】：

    1. 要式行为：是否需要满足特定形式作为行为成立的要件，即必须有一定形式，如签订书面合同、结婚、收养、遗嘱；
    2. 不要式行为：没有特殊的形式要求，如去超市买东西、送礼物；

  • 【考点】：

    1. 无偿行为：赠与；
    2. 有偿行为：买卖、租赁；

  • 【考点】：诺成行为 & 实践行为：

    • 以是否交付标的物为行为成立要件；
    • 1. 说到就要做到，可以强制履行$\Rightarrow$诺成行为；
      2. 说到不一定做到，没法直接强制履行$\Rightarrow$实践行为（最多的情况）

         常见的实践行为：定金、保管、自然人之间的无凭证借款、借用；

  • 【考点】：主法律行为 & 从法律行为:

    • 体现在 主合同 和 保证合同；
    • 从法律行为例如担保、抵押；

  • 【考点】：负担行为 & 处分行为（难以辨别，法硕不考）：

    • 根据法律后果判断：
      1. 产生债务债权的$\Rightarrow$负担行为；
      2. 直接引发物权变动或者其他权利变动的$\Rightarrow$处分行为；

  • 【考点】；有因行为 & 无因行为（难以辨别，法硕不考）：

    1. 行为和原因不可分离的$\Rightarrow$有因行为；
    2. 行为和原因可分离，不以原因为要素的$\Rightarrow$无因行为；

6.1 意思表示

• 是指向外界表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为（说白了就是表明我想做些能造成民事法律后果的行为）；

• 其特征是：

  1. 追求私法效果（例如创设法律关系）；
  2. 由内心而外界进行表达；
  3. 根据是否符合生效要件，法律将赋予其不同的效力（不一定有效果）；

• 表示形式：

  1. 口头；
  2. 书面：一般书面形式、特殊书面形式（公证、登记之类）；
  3. 默示：
     1. 作为的默示：支付付款、接受租金等；
     2. 不作为的默示：沉默（对遗赠的放弃、对产品质量无异议等）

        通常需要法律规定或者当事人特别规定才能决定一件事适不适用沉默的意思表示。

  一个典型的例子（也就是现实生活中的霸王条款），甲收到乙通讯公司短信，内容为：本公司为您提供实时天气预报服务，每月收费5元，如不接受该服务请回复“N”。甲看后未予理睬，后来甲发现乙公司向自己收取了该费用，遂要求返还。此时，订阅服务并非甲的意思表示，不构成合同要约-承诺关系成立，故服务合同不成立。

• 在中国，在某些特定情况下，沉默也可以构成意思表示。例如，根据法律规定或双方之前的约定，一方在特定时间内不提出异议，可以视为同意。但这种情况下，沉默的意思表示通常需要有明确的法律依据或双方的明确约定。；

• 生效条件：

  1. 有相对人的意思表示：
     1. 对话的意思表示：实时面对面沟通
     2. 非对话的意思表示；微信、邮件、短信。这些法律上规定有反应时间
  2. 无相对人的意思表示：我干什么不需要ta同意或者知道；

• 其在法律上的体现：

  • 根据民法典第137条规定：

    1. 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效；
    2. 以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效；

       这里的“到达”在采用数据电文时有三种：

       1. 指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统时生效；
       2. 未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据进入其系统时生效；
       3. 另有规定的，按照其规定；

  • 根据民法典第138条规定：无相对人的意思表示，表示完成时生效（无相对人是指无具体相对人）。法律另有规定的，依照其规定；

    例如抛弃，遗嘱在遗嘱人死亡时生效；

  • 根据民法典第139条规定：以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效；

  • 【考点】意思表示的撤回：

    • 根据民法典第141条规定：行为人可以撤回意思表示，撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表达同时到达相对人 ；
    • 等于说如果撤回的通知晚于意思表示到达，则撤回无效；

  • 【考点】意思表示的撤销：

    • 通常不得撤销；
    • 详见合同编；

  • 【考点】意思表示的解释：

    • 根据民法典第142条规定：
      1. 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定意思表示的含义；
      2. 无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定行为人的真实意思；
    • 有相对人例如合同，无相对人例如遗嘱；
    • 简单分类有 主观解释 和 客观解释 ；

6.2 法律行为的成立和有效

• 法律行为的成立要件：
  • 决定是否存在法律行为；
  • 分为两种：
    1. 一般成立要件（单方法律行为）：意思表示（主体、意思表示、标的）；
    2. 特殊成立要件：
       1. 双方、多方法律行为：合意（所有当事人意思一致）；
       2. 实践法律行为：交付标的物；
• 法律行为的有效条件：
  • 决定民事法律行为是否合法；
  • 分为 实质要件 和 形式要件；
  • 根据民法典第143条规定：具备以下条件的民事法律行为有效：
    1. 行为人具有相应的民事行为能力 （主体要求）；
    2. 意思表示真实 （意思表示要求）；
    3. 不违反法律 ；
    4. 不违反行政法规的强制性规定（目前只有全国通用的法律和国务院的行政法规才会影响合同效力） ；
    5. 不违反公序良俗 ；
  • 上述条款不是万能的，可能因为其他原因造成合同无效。
• 【考点】效力瑕疵事由：
  1. 行为能力欠缺；
  2. 意思表示瑕疵；
  3. 内容违法；
  4. 缺乏相应权限，如代理权和处分权；

6.3 无效的法律行为

1999年合同法与2020年民法典的内容不同。

• 分为两种：
  1. 不发生当事人所追求的效果：
     1. 自始无效（合同签订的刚开始就是无效的）；
     2. 当然无效（不需要经过法院起诉，签订的合同不言而喻地无效）；
     3. 确定无效（需要经过确认后撤销，撤销后无效。常见于可撤销行为）；
     4. 绝对无效（无条件绝对是无效的）；
  2. 发生法定的效果：
     1. 返还财产；
     2. 赔偿损失；
     3. 收归国家、集体或者返还第三人；
        
        
• 无效法律行为的出现情形：
  1. 行为人无民事行为能力；
  2. 意思表示不真实，或者说虚假行为；
  3. 违反法律、行政法规的强制性规定（但并非绝对无效，依据规范目的具体判断）；
  4. 违反公序良俗；
  5. 恶意串通；
     
     
• 法条规定：
  • 根据民法典第144条规定：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；

  • 通谋虚伪行为：

    1. 不含有隐藏行为的通谋虚伪行为；
    2. 含有隐藏行为的通谋虚伪行为：
       1. 不含有非法目的（比如为避免人情干扰而实施名为买卖实为赠与的行为），这种善意隐藏一般合法有效；
       2. 含有非法目的（比如利用他人名义进行非法行为），这种恶意隐藏的合同一般无效；

  • 根据民法典第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效。但是强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外（例如法规规定你不能在人民广场卖炸鸡，你卖了被抓，不影响你与卖出去的炸鸡“合同”关联负责，吃坏肚子还找你）；
  • 根据民法典第153条规定：违反公序良俗的民事法律行为无效。常见情形是婚外赠与、遗赠、代孕、限制人权结婚生育、限制离婚自由；
  • 【考点】：效力性规范 & 管理型规范 的区别；
  • 根据民法典第154条规定：行为人和相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效（代理？判断很容易，但举证很难）；

6.4 可撤销的法律行为

• 相较于无效民事法律行为的确定无效、当然无效，可撤销的民事法律行为是相对无效、有条件的无效；
• 属于确认无效，当事人须申请并经由法院或仲裁机构确认为无效；
• 从本质来说，可撤销的法律行为是经撤销之后被确认为无效，属于溯及既往地无效；
• 可撤销的法律行为，只有享有撤销权的当事人（通常是因该行为而蒙受不利的一方）才可请求撤销，其他人不享有撤销权；

6.4.1 欺诈

• 根据《民法典总则编解释》叙述：故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认知作出意思表示的，人民法院可以认定为【民法典第148条、第149条】规定的欺诈。事实上，还要区分明示欺诈和默示欺诈（沉默只有在存在告知义务时才构成欺诈）。除此以外还有第三方欺诈和相对人欺诈，其中第三方欺诈要求相对人知情，受欺诈方才可撤销；
• 根据民法典第148条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
• 根据民法典第149条规定：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；

6.4.2 胁迫

• 对于胁迫、强迫来说，肢体控制才是强迫，心理上控制才是胁迫。除此以外，根据《民法典总则编解释》第22条叙述：
• 合法手段的胁迫，依然构成民法学意义上的胁迫；但为了正当目的的胁迫，不构成胁迫（例如拿贪污受贿证据威胁贪官）；
• 对于胁迫或者强迫行为，是可撤销的。根据民法典第150条规定：一方或第三人以胁迫手段，迫使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。而且与第三方欺诈不同，第三方胁迫不要求相对人知情即可撤销；

6.4.3 重大误解

• 根据民法典第147条规定：基于重大误解实施的民事法律行为的，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
• 重大误解的常见情形：
  1. 对行为性质的误解（例如将买卖当成赠与）；
  2. 对标的物的误解（把复制品当成原品）；
  3. 对价金的误解（将1000元的包当成100元）；
  4. 对当事人的误解（将贾某当成易某）；
• 与动机错误相比，民法上的误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为动机的误解（论迹不论心）；

6.4.4 显失公平

• 根据民法典第151条规定：一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。受损害方有权要求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
• 其构成要件是：
  1. 主观方面：利用对方的危困状态、缺乏判断能力（要有主观恶意）；
  2. 客观方面：交易结果显失公平（客观失衡）；
  3. 判断时点：行为成立时；

6.4.5 撤销权消灭

• 根据民法典第152条规定：由下列情形之一的，撤销权消灭：
  1. 当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；
  2. 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的；
  3. 当事人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；
  4. 当事人自民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权的
• 民事法律行为存在严重瑕疵的，撤销之前有效，撤销之后自始无效；
• 【考点】：撤销权的行使期间
  1. 主观期间：1年（欺诈、显失公平）、90日（重大误解）；
  2. 客观期间：1年（自胁迫行为终止之日起）；
  3. 最长期间：5年（自法律行为发生之日起）；
• 撤销权的行使方式：
  1. 起诉；
  2. 仲裁；

6.4.6 效力待定

• 当在撤销权使用前，民事法律行为便进入效力未定的阶段，其常见情形是：
  1. 主体瑕疵（限制行为能力人依法不能单独从事的合同行为）；
  2. 狭义的无权代理（没拿到权限）；
  3. 无权处分（也就是越俎代庖，需注意的是《民法典》第597条的：物权变动待定，合同依然有效）
• 效力处于不确定状态，如果被追认，则有效；反之则无效；
• 根据民法典第145条的规定：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况先适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效；
• 同时，第145条还规定：相对人 可以催告 法定代理人自收到通知之日起30天内予以追认。法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出；

• 【注意】：催告权不是形成权，不会引起法律关系变化。

• 【注意】：特别关注：无权处分和合同效力

  1. 根据民法典第594条规定：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权无法转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任；
  2. 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其（法律、行政法规）规定；
  3. 简而言之，无权处分不影响买卖合同的效力，合同违约情况依旧要承担违约责任（防止空手套白狼行为无法追责）。

6.5 附条件或者附期限的法律行为

6.5.1 附条件的法律行为

• 签订完就成立了，但是生效要附条件；
• 概念：以条件控制法律行为的效力；
• 特征有：
  1. 未来性；
  2. 或然性；
  3. 意定性；
  4. 合法性；
• 条件的类型：
  1. 延缓条件（即成立后生效） & 解除条件：始期、终期（租赁而非买卖）；
  2. 生效条件（停止条件） & 消灭条件；
  3. 积极条件 & 消极条件；
  4. 肯定条件 & 否定条件；
• 根据民法典第158条规定：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附条件的民事法律行为，自条件成就时成立。
• 根据民法典第159条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己利益不正当阻止条件成就的，视作条件依然成就；不正当地促成条件成就的，视作条件不成就。

7. 代理

• 代理示意图：
  

• 法定代表人 $\ne$ 法定代理人

• 概念：

  • 代理是指：代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人进行法律行为，其法律后果直接由被代理人承担的民事法律制度。这里引出了代理人（agent） 和 被代理人（principal） 两个概念。
  • 根据民法典第162条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；

• 法律特征：

  1. 代理人在代理权限内实施代理行为；
  2. 代理人以被代理人的名义进行代理行为；
  3. 代理主要是实施法律行为；
  4. 代理行为的法律后果直接归属于被代理人；

• 【注意】其与其他概念的区分：

  1. 代理与传达：传达者本人没有意思表示，代理人的意思表示归属于被代理人；
  2. 代理与中介：一般情况下，中介只从中撮合交易，并不直接代理签约，与交易者不构成代理关系；
  3. 代理与行（hang）纪：中间人代买代卖，行纪人自己参与买卖，然后转给委托人，多见于古董或者奢侈品买卖；
  4. 代理与代表：代表人是法人的机关，与代理人是两回事；
  5. 代理与冒名行为：代理人是其他人。但是谎称代理人是自己，冒名顶替；

• 代理人的行为产生的额外收益应当归被代理人所有；

• 可以代理的行为：

  1. 各种民事法律行为；
  2. 代理为其他法律部门确认的行为，例如：代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为，或者代为进行税务登记、缴纳税款等财政行为，代理民事诉讼等；

• 【考点】：不得代理的行为

  1. 具有人身性质的行不得代理，比如立遗嘱、婚姻登记等行为；
  2. 法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的，不得适用代理，例如演出、讲课；

• 代理的分类：

  • 区分依据：代理权的来源不同；
  • 根据民法典第163条规定：代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人按照法律的规定行使代理权。

7.1 代理权

• 概念：
  • 属于是power，而不是right；
  • 指代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或者消灭民事法律关系的权力；
• 代理权的产生：
  1. 法定代理；
  2. 意定代理：
     1. 一般意定代理；
     2. 职务代理；

  要区分基础关系（委托、雇佣、劳动）与代理权授权行为。

• 代理权的行使规则：
  1. 代理人应当在代理权限范围内行使代理权；
  2. 代理人应当为维护被代理人的利益而行使代理，应当维护被代理人的利益；
  3. 代理人不得滥用代理权：
     1. 自己代理：

        是指代理人自己充当第三方与被代理人之间实施民事法律行为；

        • 因可能损害被代理人利益而被禁止；
        • 例外有效：若被代理人事先同意或者事后追认，则该代理行为有效。
     2. 双方代理：

        是指代理人同时代理双方当事人进行同一个民事法律行为；

        • 等于是双面间谍，吃两头。因无法公平维护双方利益而被禁止；
        • 例外有效：若双方被代理人明确同意或者交易内容公平合法，则行为可以被认可；
     3. 代理人与相对人恶意串通（涉嫌侵权行为）；

7.2 委托代理

• 又叫意定代理，其中包含职务代理（例如收银员、4s店的店员）；
• 基于约定（合同或者口头约定或者约定俗成）形成的代理关系。其与授权行为的区分在于：
  1. 代理是双方法律行为，授权行为是单方法律行为；
  2. 有委托合同，但未必有授权合同来完成代理权的授予；
  3. 同样，无委托合同，但可能授予了代理权；

出自拉班德的《代理权授予及其基础关系的区别》（1866年）

• 基于意定代理，还衍生出分级的形式：
  • 【考点】：本代理和再代理
    1. 本代理：也就是直接进行代理；
    2. 再代理：又叫复代理、转委托、转托，即将代理权转给第三方，由第三方进行直接代理；
    • 再代理成立的条件：
      1. 经被代理人（本人）同意；
      2. 紧急情况下，为了被代理人（本人）的利益而进行转委托；
  • 【考点】：显名代理与隐名代理
    • 代理人在代理的权限范围内，其意思表示必须以被代理人的名义进行的代理，是显名代理；虽未以被代理人名义进行，但实际有代理意思的，是隐名代理；
    • 显名代理就是普通的代理；
    • 两者的注意事项：
      1. 显名代理的意义在于保护相对人利益，使其知悉法律关系的当事人，避免出现善意第三人利益受损害；
      2. 隐名代理要求相对人知道或应当知道该代理行为代理他人；
    • “混杂的分类”：
      • 在考试分析中，民法典总则将显名代理划分到直接代理，而民法典第925条、926条分则规定的代理却划分为间接代理（详见合同法部分）。
      • 直接代理和间接代理看的是：是否由本人（被代理人）承担法律责任来区分；
• 根据民法典第165条规定：委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章；
• 根据民法典第170条规定：
  1. 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力
  2. 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制不得对抗善意第三人（你不能出了事才说这个人没有权利决定此事）；

7.3 无权代理

• 是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为；
• 包含3种情形：
  1. 【无权】行为人根本没有代理权而从事代理活动；
  2. 【越权】行为人享有代理权，却超越代理权限从事本不应该由其进行的代理活动；
  3. 【超期】行为人原本享有代理权，但是其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份从事代理活动；
• 根据民法典第171条规定：
  1. 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力
  2. 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30天内予以追认。被代理人未作表示的，视作拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利（你们搞得乱七八糟老子先撤了）。撤销应当以通知的方式作出；
  3. 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损失请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益；
  4. 若不存在善意第三人（可能是第三人明知故犯，心存侥幸），相对人知道或应当知道行为人无权代理的，则损失由无权代理人和第三人按照各自过错共同承担责任；

7.4 表见代理

• 学名为 apparent agency;

• 概念：

  • 是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施民事法律行为，该法律行为的后果由本人（虚假被代理人）承担的代理；

• 意义：

  • 在代理制度中起到协调本人利益和第三人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而达到维护交易秩序的目的；

• 与无权代理的区别：

  • 无权代理往往体现于“先斩后奏”，是有代理权的；而表见代理则是“无中生有”，其实是没有代理权的；
  • 根据民法典第172条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权限终止后，仍然实施代理行为的，若相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效；
    
    

• 【考点】：表见代理的构成要件

  1. 代理人无代理权；
  2. 该无权代理人有被授予代理权的外观；
  3. 相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过错；
  4. 相对人基于信任与该无权代理人成立法律行为；
     
     

• 根据《民法典总则编解释》第28-1条的解释：
  同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第172条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

  1. 存在代理权的外观；
  2. 相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失；

• 【注意】：满足“存在代理权的外观”（表现代理的常见形式）是指

  1. 因表现授权而产生的表见代理；
  2. 因代理权授权不明而产生的表见代理；
  3. 因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理；

• 【考点】：表见代理的法律效果

  1. 等同于有权代理，代理行为有效，被代理人与相对人之间的法律行为成立（被代表了也要负责）；
  2. 被代理人追究无权代理人的责任（被代表的人找代表ta的人麻烦）；

7.5 代理终止

• 【考点】：意定代理的终止情形
  1. 代理期间届满；
  2. 代理事务完成；
  3. 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
  4. 代理人丧失民事行为能力；
  5. 被代理人死亡的一般情况:

     特殊情况下可以有效，如：

     1. 代理人不知道被代理人死亡；
     2. 被代理人的继承人均予以承认；
     3. 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止；
     4. 在被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的事项；

• 【考点】：法定代理的终止情形
  1. 被代理人取得或者恢复民事行为能力；
  2. 被代理人与代理人之间的监护关系消灭；
  3. 被代理人或者代理人死亡；
  4. 代理人丧失民事行为能力；

  注意，转委托与再委托不同。前者还有代理关系和责任，后者则另起炉灶。